Problemet med due diligence-perioder i eiendomskontrakter

Når en eier av næringseiendom ønsker å forhandle om et salg, vil kjøperen ofte ha en generell formening om hva de er villig til å betale. Denne ideen gjenspeiler vanligvis begrenset undersøkelse og analyse, fordi mer omfattende undersøkelser og analyser koster mer enn den potensielle kjøperen er villig til å bruke uten å vite at eiendommen er under kontrakt.

Bortsett fra i et veldig selgervennlig marked, adresserer partene vanligvis kjøperens bekymring ved å signere en salgskontrakt, men også gi kjøperen en due diligence-periode – 30 til 90 dager – for å undersøke eiendommen videre. På den tiden kan kjøperen nøye gjennomgå leiekontraktene, sjekke ut eventuelle fysiske problemer, se etter miljøproblemer og forsikre seg om at planene for eiendommen gir økonomisk mening. Fremfor alt gir due diligence-perioden kjøperen tid til å finne pengene – både gjeld og egenkapital – som er nødvendig for å erverve eiendommen.

Noen dager før utløpet av en due diligence-periode vil selgeren ofte motta en telefon fra megleren på handelen. I beste fall vil megleren meddele at kjøperen trenger en forlengelse av due diligence-perioden for å sjekke ut noen saker som trenger mer tid, ofte miljørelaterte. I verste fall vil megler kunngjøre at kjøpers due diligence-undersøkelser har avdekket at kjøpers anslag på eiendomsverdien var for høy, og at handelen ikke gir mening uten prisavslag.

Uansett står selgeren overfor et dilemma. De andre potensielle kjøperne som kan ha vært inne i bildet tidligere i prosessen har alle gått over til andre ting. På dette tidspunktet har de sannsynligvis alle mistet interessen. Hvis selgeren og dens megler går tilbake til noen av disse kjøperne, kan de oppfatte eiendommen som skadet gods. Hvis selgeren trekker eiendommen ut av markedet, må den kanskje vente mange måneder – eller år – før den kommer på markedet igjen. Som et resultat av alt dette, imøtekommer selgere vanligvis kjøpere til en viss grad.

Å gi mer tid er enkelt. En selger kan prøve å binde ned hva som må skje i løpet av den tiden. For eksempel, hvis kjøperen trenger mer tid til å undersøke en haug med uidentifiserte materialer i bakgården til eiendommen, kan partene bli enige om at forlengelsen av due diligence-perioden kun gjelder den undersøkelsen. Så lenge kostnaden for å løse ethvert problem faller under et avtalt tak, så må kjøper stenge.

En kjøpers forespørsel om prisjustering skaper derimot mer traumer for selger. Kan selger få en fordel i bytte mot prisjusteringen? Selgeren kan prøve å fremskynde lukkingen, eller få kjøperen til å frafalle noen betingede hendelser eller øke depositumet. I teorien kan selger kreve rett til fremtidige betalinger dersom eiendommen overstiger en avtalt ytelsesreferanse. I praksis vil kjøpere imidlertid ikke gå med på slike tiltak. Hvis en kjøper godtar slike tiltak, vil de være vanskelige å forhandle og enda vanskeligere å anvende og håndheve.

En selger kan beskytte seg mot noen av disse risikoene ved å belaste kjøperen et ikke-refunderbart opsjonsgebyr for å ta eiendommen ut av markedet i due diligence-perioden. Dette gebyret ville gi kjøper kontroll over eiendommen mens den utførte sine undersøkelser. Det ville også kompensere selgeren dersom kjøperen bestemte seg for ikke å fortsette. Selv om denne ruten gir mye mening, kan selgere vanligvis bare få opsjonsgebyrer i svært selgervennlige markeder.

Som en annen mulighet kan en kontrakt gi kjøperen en due diligence-periode, men tillate kjøperen å si opp bare hvis kjøperen identifiserer reelle problemer med eiendommen som overstiger en viss definert terskel. Denne tilnærmingen ville skremme kjøpere fordi de vanligvis regner med å ha total valgfrihet som et resultat av en due diligence-periode.

Selgere kan kanskje beskytte seg selv, i det minste litt, ved ikke å late som om due diligence-perioden slutter og kjøperen enten går videre eller går bort. I stedet kan kontrakten bygge inn muligheten for forlengelse. For eksempel kan kontrakten si at hvis kjøperen ønsker mer tid, må den betale et forlengelsesgebyr som ikke krediteres kjøpesummen. Kjøperen vil selvfølgelig foretrekke å bare øke depositumet og få denne økningen holdt i sperret for å bli brukt mot kjøpesummen. Selv om kontrakten uttrykkelig krever et forlengelsesgebyr hvis kjøperen ønsker mer tid, kan kjøperen fortsatt be om en gratis forlengelse, men det har en dårlig smak fordi det varierer fra hva partene ble enige om.

Hvis selgeren har andre kjøpere som venter i kulissene, kan det tilby en tiltalende mekanisme for å forhindre at kjøpere drar for mye nytte av due diligence-perioder. For det formål vil selgeren kanskje gjøre det veldig klart at han har rett til å forhandle med, og til og med signere reservekontrakter med, andre potensielle kjøpere. Selgeren vil unngå å gå med på eksklusivitet med enhver kjøper – en rimelig posisjon gitt at en kjøper med en generøs due diligence-periode heller ikke har noen solid forpliktelse til transaksjonen.

Som den beste strategien bør en selger selvfølgelig prøve å time salget til å skje under et selgervennlig marked. Dagens næringseiendomsmarkeder er dessverre lite selgervennlige. Den situasjonen ser ut til å eskalere på kort sikt. Selgere må enten vente på en bedre dag et sted nedover veien – men ikke alle selgere har et langsiktig syn – eller finne ut en annen måte å dempe effekten av generøse due diligence-perioder i kontrakter.