DOLs nye ESG-regel "Ubemerkelsesverdig"

To dager før Thanksgiving, 22. november 2022, ga Department of Labor («DOL») ut sin etterlengtede «Forsiktighet og lojalitet ved valg av planinvesteringer og utøvelse av aksjonærrettigheter." Mellom DOL-bulletiner og regler representerer dette den fjerde omskrivingen av den fidusiære definisjonen siden 2008. Denne nye regelen reverserer i hovedsak den langvarige «tiebreaker»-testen fra 1994.

Selv om det ikke er en formell "regel", er DOLs 1994 Tolkende Bulletin nevnte ikke-økonomiske spørsmål kan bare vurderes når alle andre økonomiske vurderinger er de samme. Med andre ord er ikke-økonomiske problemer begrenset til situasjoner der de fungerer som tiebreaker.

Den nye regelen sier spesifikt, "den siste regelen endrer gjeldende forordnings 'tiebreaker'-test, som tillater fiduciaries å vurdere sikkerhetsfordeler som tiebreaker under noen omstendigheter. Gjeldende forskrift stiller krav om at konkurrerende investeringer ikke kan skilles ut på grunnlag av pengemessige faktorer alene før forvaltere kan henvende seg til sivile faktorer for å bryte uavgjort og pålegger et særskilt dokumentasjonskrav for bruken av slike faktorer. Den siste regelen erstatter disse bestemmelsene med en standard som i stedet krever at tillitsmannen konkluderer forsiktig med at konkurrerende investeringer, eller konkurrerende investeringshandlinger, i like stor grad tjener planens økonomiske interesser over den aktuelle tidshorisonten. I slike tilfeller har ikke tillitsmannen forbud mot å velge investeringen, eller investeringsforløpet, basert på andre sikkerhetsfordeler enn investeringsavkastning.»

Biden-administrasjonen kunngjorde regelen med stor fanfare. Tjenestemenn fokuserte også på forskjellen mellom den nyeste regelen og den som ble kunngjort under Trump-administrasjonen, hvor sistnevnte forble i samsvar med 1994-fortolkningsbulletinen.

"Dagens regel klargjør at tillitsmenn for pensjonsordninger kan ta i betraktning de potensielle økonomiske fordelene ved å investere i selskaper som er forpliktet til positive miljømessige, sosiale og styringsmessige handlinger, ettersom de hjelper plandeltakerne å få mest mulig ut av pensjonsytelsene sine," sa arbeidsminister Marty Walsh. "Å fjerne den tidligere administrasjonens restriksjoner på planforvaltere vil hjelpe amerikanske arbeidere og deres familier når de sparer til en sikker pensjonisttilværelse."

Assistant Secretary for Employee Benefits Security Lisa M. Gomez ga denne ærlige vurderingen. «Regelen som ble kunngjort i dag vil gjøre arbeidstakernes pensjonssparing og pensjoner mer robuste ved å fjerne unødvendige barrierer, og avslutte den avkjølende effekten skapt av den tidligere administrasjonen på å vurdere miljømessige, sosiale og styringsmessige faktorer i investeringer. Klimaendringer og andre miljømessige, sosiale og styringsmessige faktorer kan være nyttige for planinvestorer når de tar beslutninger om hvordan de best kan vokse og beskytte pensjonssparingene til amerikanske arbeidere.»

Til tross for denne partiske vitriolen, som uten tvil var rettet mot å glede den nåværende administrasjonens mer ekstreme støttespillere, er regelens bokstav mindre provoserende enn talsmenn har antydet.

"Det bemerkelsesverdige med de endelige forskriftene er at de er så lite bemerkelsesverdige," sier Albert Feuer ved advokatkontoret til Albert Feuer i Forest Hills, New York.

Marcia Wagner, grunnlegger av The Wagner Law Group i Boston, sier: "Selv om det ikke er overraskende at de endelige ESG-forskriftene avviste Trump-administrasjonens ESG-forskrifter, og gjorde det klart at avhengig av fakta og omstendigheter, ville det være passende for en ERISA tillitsmann for å ta hensyn til ESG-faktorer som klimahensyn, forsøkte DOL også å gjøre det klart, både i ingressen og teksten til den endelige forskriften, at den ikke krevde vurdering av noen ESG-faktorer eller forsøkte å sette tommelen på skalere til fordel for en tillitsmanns plikt til å vurdere slike faktorer.»

En enkel lesning av regelen vil fortelle deg at DOL ser ut til å ha fjernet en stor forvaltningsveisperring for å inkludere ESG-fokuserte investeringer på pensjonsplanmenyer.

"DOL uttaler at ESG-kriterier kan vurderes sammen med andre kriterier, men hovedhensynet for tillitsmannen bør være å opptre med forsiktighet og forsiktighet for å velge passende investeringer for planen," sier Peter Nerone, Compliance Officer hos MM Ascend Life Investor Services, LLC i Cincinnati.

Hvis du nøye undersøker språket i regelen, kan det noen kanskje fremmer som en bølge av definitive endringer, bare være en drypp av "kanskje, hvis du virkelig vil."

"Det operative ordet her er planforvaltere 'KAN' - ikke 'MÅ' - vurdere ESG-faktorer når de avgjør om et fond skal tilbys som et investeringsalternativ innenfor planen, sier David Radoccia, administrerende direktør i PensionMark i Providence.

Med denne forståelsen, tilbyr DOLs nye regel nok til å oppmuntre plansponsorer til å revurdere sine nåværende planinvesteringer?

"DOL har nå åpnet døren for en samtale mellom planforvaltere," sier Michael J. Voves, styreleder for Benefits and Compensation Group og leder av Executive Compensation Practice Group hos Dorsey & Whitney i Minneapolis. «Spørsmålet er om samtalen skal handle om å legge til et ESG-merket fondsvalg, eller skal det handle om å ta i bruk en risikostyringsprosess som ser på ESG på tvers av alle valg? Tiden vil vise."

Døren til samtalen kan nå være åpen, men gorillaen på 800 kilo forblir i rommet. Fortroendeplikten fortsetter å begrense plansponsorer.

"Det er viktig å merke seg at i denne endelige kjennelsen oppfylte ikke DOL prinsippene som markerer en tillitspersons plikter, nemlig at deltakernes beste med hensyn til risiko-avkastningsfaktorer alltid må prioriteres og at tillitsmannen ikke må underlegge deltakerinvesteringer til ytterligere risiko på grunn av urelaterte mål, sier Syed Nishat, partner i Wall Street Alliance Group i New York City. "På grunn av dette er det kanskje ikke store endringer for plansponsorer når det gjelder store investeringsendringer, spesielt ikke i begynnelsen. Uten mer data og erfaring med ESG-investeringer, vil plansponsorer opprettholde investeringstypene som har mer solide data og mindre risiko for å opprettholde plandeltakernes beste. Dette kan endre seg i fremtiden, spesielt hvis ESG-investeringer blir mer mainstream eller har en sterkere ytelse på lang sikt."

Etter år med å ha kjørt på en bølge av popularitet og tilsynelatende høy avkastning, har ESG-investeringsbevegelsen rasert ned til jorden i 2022. Det er komplisert, det er ingen konsistent definisjon av hva "ESG" betyr. Dette siste problemet er så angående SEC ser nærmere på styrking av regelverket for offentliggjøring av verdipapirfond. Faktisk har statlige regulatorer begynt å aggressivt stille spørsmål ved gyldigheten av investeringer som påstår å inkludere ESG-kriterier. Husk at DOLs nye regel gjelder bare ERISA-planer, ikke detaljhandelskontoer eller ikke-ERISA-statssponsede pensjonsordninger.

"ESG-påstandene er upålitelige, og ytelsen til fond som fremmer deres ESG-standarder har ikke vært oppmuntrende," sier Nerone.

Du har kanskje ikke lagt merke til hva SEC gjør, men du har sannsynligvis sett de ikke-så-komplementære overskriftene angående den nylige ytelsen til ESG-fond.

"ESG-investeringer har vært en katastrofe siden 2021," sier Atlanta-baserte Mark Neuman, grunnlegger av Constrained Capital som lanserte ESG Orphans ET. «Boblen er i ferd med å slappe av. ESGUESGU
, Blackrocks ESG ETF, har tapt 18 % hittil i år. ESGVESGV
, Vanguards ESG ETF, er ned 22 % hittil i år, og ESGGEGG
, et STOXX Global ESG-fond, har falt 18 % hittil i år. Disse er på linje med å være verre enn SPX og Russell 2000. Alle ble drevet inn i de samme aksjene under falske ESG-løfter og mislykkede mål. For mange av aksjene i disse fondene ser like ut og feiler på mange ESG-målinger. Eksplosjonen i ESG-eiendeler har ført investorer inn i de samme aksjene. Disse er for overfylte; de flytter alle sammen, og i dette tilfellet har de flyttet ned. Altfor mange investorer vet ikke hva de eier mens de tror de eier "ESG."

Hvis dette høres ut som en klassisk gruppesøksmål som venter på å skje, er du ett skritt foran deg selv. De to siste forsøkene på å oppdatere fidusiærregelen fra de to tidligere presidentadministrasjonene har endt opp med dødfødte, enten ved rettssak eller ved politisk handling. Så det første spørsmålet å stille er om denne nye regelen er sårbar for en vellykket rettsutfordring.

"De som leter etter grunner til å utfordre regelen i retten, trenger ikke se veldig langt i det hele tatt," sier Kit Gleason, VP/Sr. Relasjonssjef i First Bank & Trust i Sioux Falls, South Dakota. "DOL foreslår at tillitsmenn som vurderer ESG-investeringer kan projisere de økonomiske effektene av klimaendringer og andre ESG-faktorer på fremtidig risiko og avkastning. Hvis sponsorer har en vanskelig tid med å dokumentere sin forsvarlige prosess for å velge en familie av måltidsfond, for eksempel, hvorfor skulle vi tro at de vil være mer kvalifiserte eller dyktige til å estimere de langsiktige økonomiske konsekvensene av klimaendringer, sosiale normer eller bedriftsledelse?»

Svakheten til regelen ligger kanskje ikke i suksessen, eller mangelen på den, i å forutsi fremtiden korrekt, men i uklarheten i definisjonen av "ESG". SEC vurderer for tiden sine egne regler for offentliggjøring av ESG. Som et resultat av at DOL går foran SEC, er det en god sjanse for at mangelen på harmonisering mellom SEC og DOL kan føre til konflikter mellom de to regulatorenes regler. Ironisk nok bæres den juridiske risikoen for dette ikke av regulatorene, men av de som blir regulert.

– I stedet for å sikte direkte på regelen når det gjelder tilbudet, kan det være sannsynlig at regelen utfordres når det gjelder hvordan offentlige selskaper avslører sine klimapåvirkninger, sier Nishat. «SEC har nylig utstedt et regelforslag for nettopp det, da det ville stille spørsmål ved hvordan ESG-investeringer vurderes og hva som kvalifiserer dem under det navnet. Som et eksempel, en nylig amerikansk høyesterettssak, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA) dømte mot EPA i form av at byrået har muligheten til å regulere utslippene fra kraftverk som allerede eksisterer på grunn av generasjonskravene. Dette har selvfølgelig implikasjoner angående EPAs makt til å regulere i fremtiden, i tillegg til å reise spørsmål om statlige etaters makt til å regulere på områder så diversifisert som teknologiindustrien og internett. Dette har implikasjoner for ESG-tilbud, ettersom det uten standardiserte definisjoner og forskrifter brukt på ulike bransjer ville være en utfordring for compliance å ta beslutninger om disse investeringene og deres anvendelse på investorkontoer.»

Dessverre er det åpenbart tydelig, spesielt gitt de offentlige uttalelsene presentert av DOL-tjenestemenn, har denne nye regelen blitt lagt i politiske overtoner. Dette antyder at vi kanskje ikke har sett slutten på "nye" fidusiære regler.

"Selv om DOLs nye ESG-regel bør åpne døren for å legge til ESG-relaterte investeringer til mange investeringsmenyer for pensjonsplaner, kan forvaltere bare legge til denne typen fond hvis de kan være sikre på at reglene ikke vil fortsette å endres fra en administrasjon til den neste , sier Jeff Coons, Chief Risk Officer for High Probability Advisors i Pittsford, New York. "Pensjonsinvesteringer og beslutningstaking bør overskride den 4-8-årige presidentvalgsyklusen, så DOLs regler rundt bruk av ESG-faktorer vil måtte vise en viss stabilitet før vi sannsynligvis vil se utbredt bruk av slike investeringer i planlegge menyer."

De som er nærmest der disse reglene er laget, kan ha de beste plassene i huset når det gjelder å bestemme utholdenheten til denne nye regelen.

"For mange plansponsorer tjener nok en reguleringsomskriving bare til å ytterligere forsterke partipolitikken rundt ESG," sier Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution hos Gallagher Fiduciary Advisors, LLC i Washington, DC. "Å anta at dette er DOLs siste, siste ord i saken er en absurd naiv forestilling."