DOJ touts reenergized håndhevelse innsats

Den verdensomspennende lavkonjunkturen i bedriftsrettsforfølgelse, som ble innledet under Trump-administrasjonen, ser ut til å nærme seg slutten. Til tross for en treg start av Biden-administrasjonens påtalemyndigheter, ser tjenestemenn i Justisdepartementet ut til å være klar for en økning i håndhevelsen av Foreign Corruption Practices Act i 2023. Enhver økning kan bety en økonomisk gevinst for DOJs utenlandske påtalepartnere som i økende grad har hjulpet USA med å håndheve av bestikkelseslover.

Enhver kommende økning i FCPA-tiltale vil være etter en innledende – og overraskende – nedgang. I 2021 og 2022 løste Bidens DOJ bare elleve bedrifts- og individuelle FCPA-håndhevelseshandlinger. Fra 2017 til 2020 under Trump-administrasjonen løste imidlertid DOJ totalt 83 bedrifts- og individuelle FCPA-håndhevelseshandlinger, i gjennomsnitt 22 resolusjoner hvert av disse årene. Dette Trump-æra-gjennomsnittet markerte en nedgang på 50 % i resolusjoner sammenlignet med de foregående åtte årene. Sammenstillingen av Trump- og Biden-tallene er spennende gitt at Trump-æraen DOJ forsterket spekulasjonene om en relativt hands-off tilnærming til bedriftspåtale. Biden-administrasjonen, omvendt, lovet "kraftig" å håndheve FCPA i Det hvite hus's første noensinne "USAs strategi for å bekjempe korrupsjon,” som beskriver statlige initiativer for å etterforske og straffeforfølge nasjonal og internasjonal korrupsjon. Hva forklarer da avviket mellom Trump-administrasjonens og Biden-administrasjonens påståtte håndhevingsprioriteringer og deres respektive antall FCPA-vedtak?

"Ikke les for mye inn i tallene," sa David Last, sjefen for DOJs FCPA-enhet, på en nylig konferanse om internasjonal hvitsnippkriminalitet arrangert av New York City Bar Association og International Bar Association 29. november 2022. Han forutså "mye mer" håndhevingsaktivitet i kommende år. Richard Donoghue, en tidligere amerikansk advokat for det østlige distriktet i New York, som også tidligere fungerte som fungerende USAs visestatsadvokat, sa på samme konferanse at den nylige nedgangen i resolusjoner var "syklisk" og at "når resolusjoner avtar, betyr det sannsynligvis at teamene jobber med nye saker." Nåværende DOJ-tjenestemenn ser ut til å være enige om at antall vedtak i løpet av de to første årene av Biden-administrasjonen ikke forteller hele historien. Glenn Leon, sjefen for DOJs svindelseksjon, uttrykte et syn på kvalitet-over-kvantitet på en nylig FCPA-konferanse i Washington, DC 30. november 2022: «Vi ser ikke bare på tallene, men gjør vi de riktige sakene, er vi gir de riktige resultatene, har vi den rette effekten? Og på den måten vil jeg si ja.» Nicole M. Argentieri, fungerende nestleder assisterende riksadvokat, tilskrevet regjeringens trege start på utfordringene forårsaket av pandemien. "Det tåler å si det åpenbare - for å lage utenlandske korrupsjonssaker, må du på en måte kunne gå dit arbeidet er, noe vi ikke var i stand til å gjøre på en stund," sa Argentieri.

Hvordan vil Biden-administrasjonen øke tempoet? Nylige kommentarer fra administrasjonstjenestemenn så vel som nylige administrasjonshandlinger peker på tre verktøy som kan føre til en kommende økning i FCPA-saker. For det første kan Biden-administrasjonen i økende grad stole på internasjonalt samarbeid for å fremskynde FCPA-tiltale fremover. Et slikt samarbeid kan være drevet av millioner av dollar som utbetales til samarbeidende land i forbindelse med DOJs koordinerte resolusjoner. For det andre har DOJ-tjenestemenn allerede signalisert et fornyet fokus på FCPA-forfølgelse ved å understreke fordelene ved frivillig selvavsløring av FCPA-brudd og risikoen ved ikke å avsløre. For det tredje har DOJ-tjenestemenn nylig fremhevet behovet for selskapers compliance-programmer for å dekke ansattes bruk av personlige enheter og tredjeparts meldingsapplikasjoner med flyktige meldinger – et tegn på at DOJ kan ta mer aggressive skritt mot å samle bevis i FCPA-saker. Med FCPA-politiet tilbake på beatet, til tross for de innledende lave tallene, er tegn på at Biden-administrasjonens løfte kan være på nippet til å bli holdt.

Jo mer jo bedre-Internasjonalt samarbeid som den nye normen?

Et nøkkeltrekk ved enhver kommende bølge av FCPA-saker vil sannsynligvis være internasjonalt samarbeid. I år hadde DOJ fire bedriftsvedtak og en avvisning med disgorgement – ​​alle med samarbeid fra utenlandske rettshåndhevelsesmyndigheter. I sine bemerkninger fremhevet Leon og Argentieri hvordan bedriftsvedtakene DOJ oppnådde i 2022 – knyttet til gruvegiganten Glencore, det brasilianske flyselskapet GOL Linhas Aéreas Inteligentes og avfallshåndteringsselskapet Stericycle – brukte samarbeid fra sine internasjonale rettshåndhevelseskolleger, spenner over ulike bransjer, og involvert over 1 milliard dollar i bøter. Leon nevnte at minst to ekstra FCPA-vedtak for bedrifter forventes å skje i løpet av de kommende ukene, mens Argentieri indikerte at "det vil bli annonsert flere vedtak i løpet av de kommende månedene."

Tro mot deres ord, senere samme uke, 2. desember 2022, DOJ annonsert en FCPA-vedtak med det sveitsiske teknologiselskapet ABB, der selskapet gikk med på å betale over 315 millioner dollar i bøter for å løse en etterforskning som stammer fra bestikkelsen av en høytstående tjenestemann ved Sør-Afrikas statseide energiselskap. DOJ bemerket at ABB-resolusjonen var "koordinert med påtalemyndighetene i Sør-Afrika og Sveits, samt [Securities and Exchange Commission]."

DOJs samarbeid med internasjonale rettshåndhevelsesmyndigheter har også gjort det lettere for individuelle håndhevingshandlinger i år. Under hennes offentlige bemerkninger på en FCPA-konferanse i Washington, DC 1. desember 2022, Argentieri fremhevet anklagene mot to tidligere høytstående tjenestemenn i Ecuador og Bolivia for påstått bestikkelsesrelatert hvitvasking av penger; tre forretningsmenn knyttet til en påstått bestikkelse og hvitvaskingsordning som involverer et statlig forsikringsselskap i Ecuador; to tidligere venezuelanske påtalemyndigheter for angivelig å ha godtatt å motta 1 million dollar i bestikkelser for ikke å straffeforfølge en korrupt entreprenør; og to tidligere kullselskapsledere knyttet til en påstått bestikkelsesordning i Egypt. I år markerte også april domfellelse av Roger Ng, en tidligere administrerende direktør i Goldman Sachs, om FCPA og siktelser for hvitvasking av penger for hans deltakelse i 1MDB-bestikkelsesordningen etter en kompleks og langvarig rettssak. Ngs domfellelse følger avgjørelsen av en bedriftssak mot Goldman Sachs i 2020 – nok et eksempel på en DOJ-resolusjon koordinert med utenlandske rettshåndhevelsesmyndigheter.

Gitt denne suksesshistorien, vil samarbeid og samarbeid med utenlandske håndhevingsmyndigheter sannsynligvis forbli en del av fremtidige FCPA-vedtak. For å lette internasjonalt samarbeid i FCPA-rettsforfølgelser, søker DOJ å sikre at de fremmede landene som er berørt av offentlig korrupsjon og relaterte forbrytelser blir godt kompensert for deres innsats. Spesifikt kan DOJ fordele et visst beløp av selskapets straff til landene som er involvert i en koordinert etterforskning og løsning eller kreditere utenlandske myndigheters økonomiske tilbakebetalinger mot deres. For eksempel i Stericycle oppløsning, gikk DOJ med på å kreditere opptil en tredjedel av den amerikanske straffestraffen på 52.5 millioner dollar mot bøter selskapet vil betale til brasilianske myndigheter i en relatert prosedyre. Tilsvarende i Glencore-oppløsning, DOJ gikk med på å kreditere over 256 millioner dollar i betalinger selskapet vil gjøre til Storbritannia og Sveits. oktober 2020 Goldman Sachs oppløsning relatert til 1MDB-skandalen resulterte i repatriering av over 1 milliard dollar av misbrukte midler til Malaysia. Argentieri uttalte at slike betalinger «hjelper til å styrke forholdet vårt til viktige politipartnere».

Stimulerende gulrøtter, ikke pinner

For det andre, et annet tegn på en kommende økning i FCPA-saker er en ny policy som oppfordrer til selvavsløring. I september 2022, visestatsadvokat Lisa Monaco annonsert en rekke nye DOJ-retningslinjer for juridisk håndhevelse. Den såkalte "Monaco-memo” dekker en rekke emner, for eksempel å instruere påtalemyndigheten om å “sikre individuelle og bedrifters ansvarlighet” ved å evaluere faktorer som inkluderer en bedriftsenhets tidligere uredelighet, et selskaps frivillige selvavsløring og samarbeid, effektiviteten av compliance-programmer og riktig bruk av monitorer. Argentieris nylige bemerkninger på FCPA-konferansen i Washington, DC ga litt ekstra farge på Monaco Memo sine politiske uttalelser.

"Gulrøttene" for selskaper å oppmuntre til frivillig selvavsløring av FCPA-brudd er fristende: sjansen til å unngå tiltale eller en skyldig erkjennelse. Ett tilfelle av et selskap som valgte gulroten resulterte i DOJs beslutning om ikke å straffeforfølge FCPA-brudd fra Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) etter at forsikringsselskapet angivelig betalte rundt 3.2 millioner dollar i bestikkelser til myndighetspersoner i Ecuador fra 2014-2016. "Etter å ha samarbeidet fullt ut med etterforskningen, forbedret overholdelsesprogrammet for å redusere risikoen for at mishandlingen skulle gjenta seg, og godtatt å returnere de dårlig oppnådde gevinstene fra ordningen, utstedte avdelingen et avslagsbrev til JLT," sa Argentieri. Hun påpekte at selv om selskapet unngikk straffeforfølgelse, ble fem JLT-ansatte tiltalt for forbrytelser knyttet til den påståtte mishandlingen. – Budskapet her er klart. Ikke vent på at vi ringer deg. Da er det for sent, sa Argentieri. "Et selskap som frivillig avslører seg selv, vil se mye oppside, mens et selskap som bestemmer seg for å ta det igjennom, påtar seg mye nedsiderisiko." Alt i alt ønsker DOJ å gjøre "gulrøttene" og "pinnene" rundt frivillig selvavsløring tydeligere og mer forutsigbare for selskaper fremover. Betrakt deg selv som advart.

Bevar all kommunikasjon – ellers

En tredje funksjon å se etter i kommende saker er en stadig mer aggressiv tilnærming fra DOJ og SEC for å samle digitale bevis. Bedrifter kan få konsekvenser hvis overholdelsesprogrammene deres ikke dekker ansattes bruk av personlige enheter og tredjeparts meldingsapplikasjoner som har flyktige meldinger. I oktober 2022, SEC åpnet en bred bransjeomfattende undersøkelse om hvordan banker sporer sine ansattes bruk av personlige enheter og tredjeparts meldingsplattformer. DOJ gjeldende FCPA-bedriftshåndhevelsespolicy forbyr "uriktig ødeleggelse eller sletting av forretningsregistre" og krever "implementering av passende veiledning og kontroller for bruk av personlig kommunikasjon og flyktige meldingsplattformer" for at selskaper skal få full kreditt for rettidig og passende utbedring. Noen virksomheter tillater sine ansatte å bruke personlige mobiltelefoner og tredjepartsapplikasjoner for å drive bedriftsvirksomhet, inkludert tredjepartsapplikasjoner som har flyktige meldinger, der meldinger forsvinner og ikke lagres. Slik kommunikasjon utgjør "betydelige utfordringer for selskapers evner til å sikre at de har et velfungerende overholdelsesprogram og mulighet til å få tilgang til slik kommunikasjon når det er nødvendig," sa Argentieri.

Når man leser mellom linjene, ser det ut til at DOJ ser ansattes kommunikasjon via personlige enheter og tredjeparts meldingsapplikasjoner som viktige kilder til informasjon i FCPA-undersøkelser. På sin side forventer DOJ at selskaper tar noen form for tiltak for å sikre bevaring og innsamling av slik kommunikasjon, men den nøyaktige typen og graden av en slik handling er fortsatt uklar. Følgelig undersøker DOJ behovet for ytterligere veiledning for å ta hensyn til ny teknologi, mangelen på enhetlighet i oppbevaringskrav på tvers av bransjer og personvernimplikasjoner i ulike jurisdiksjoner. Argentieri erkjente at åpenhet er nøkkelen på dette området: «Vi forstår at avdelingen må være tydelige og forutsigbare om våre forventninger og våre retningslinjer, slik at du kan gi de beste rådene til kundene dine og slik at de kan ta tøffe valg om hvordan de skal sette prioriteringer og hvor ressursene skal rettes." Tatt i betraktning det økte fokuset på dette policypunktet, bør bedrifter sørge for at deres overholdelsesprogrammer dekker ansattes bruk av personlige enheter og tredjeparts meldingsapplikasjoner før det er for sent.

Går fremover – øker du tempoet?

Forvent ikke en pause i FCPA-håndhevelsen i 2023. Biden-administrasjonen og DOJ-tjenestemenn fortsetter å gjenta sin forpliktelse til FCPA-håndhevelse, i motsetning til den foregående administrasjonen, til tross for det lille antallet vedtak i år. Selv om pandemien og den tidligere administrasjonens prioriteringer kan ha bremset DOJs FCPA-håndhevelsesinnsats på det siste, forhindret det absolutt ikke regjeringen i å koordinere betydelige rettsforfølgelser og vedtak med utenlandske rettshåndhevelsesmyndigheter som har resultert i betydelige fordeler for samarbeidslandene. DOJs samarbeid med utenlandsk rettshåndhevelse i fremtidige FCPA-saker kan bli mer vanlig, ettersom andre land søker å høste fruktene av koordinerte undersøkelser og vedtak. I tillegg antyder DOJ-tjenestemennenes nylige offentlige uttalelser som understreker frivillig selvavsløring av FCPA-brudd og behovet for selskaper å opprettholde sine ansattes digitale kommunikasjon at DOJs fremtidige undersøkelser vil se på disse områdene med økt gransking fremover. Å tolke de få FCPA-vedtakene de siste to årene som en indikasjon på at DOJ fra Biden-tiden har en mangelfull tilnærming til FCPA, ville være for tidlig. Snarere kan utstedelsen av Monaco-memoet og DOJ-tjenestemennenes nylige offentlige uttalelser som viser til deres håndhevelsesinnsats i år, være en varsler om at det nye året vil se en økning i FCPA-håndhevelsen.

For å lese mer fra Robert Anello, Kan du gå www.maglaw.com.

Michael D. Manzo, en medarbeider i firmaet, hjalp til med utarbeidelsen av denne bloggen.